A definição do conceito de insumo, desde a adoção do sistema não cumulativo pela legislação das contribuições sociais do PIS e da COFINS, é indicada como um dos temas mais conflituosos no âmbito tributário, apresentando dificuldades cotidianas para as empresas. As diversas definições erigidas durante os últimos anos serviram para aumentar a discussão sobre a temática.
Enquanto a Receita Federal do Brasil limita o direito ao crédito, por considerar uma definição estrita, a doutrina analisa a conceituação de “insumo” de forma mais flexível. Nesse aspecto, o posicionamento do CARF e atualmente do STJ representa importante parâmetro, uma vez que a discussão, que até então era conceitual, passará a ser casuística.
A primeira grande discussão sobre o termo “insumo” que surgiu dizia respeito ao artigo 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e, posteriormente, Lei nº 10.833/2003, e se referia ao crédito a ser apropriado por empresas industriais e prestadoras de serviços para o cálculo das contribuições, isso porque não há na legislação vigente qualquer definição quanto ao conceito de insumo para efeito de PIS/COFINS.
Antes das referidas normas a Medida Provisória nº 35/2003 deixava claro que a instituição não cumulativa das contribuições visava corrigir distorções na tributação da receita. O conceito de insumo, portanto, deveria levar em conta essa finalidade, permitindo o aproveitamento de crédito em relação a todos os bens e serviços relevantes no desempenho das atividades econômicas no País.
Ocorre, que pela IN nº 358/2003, houve a inserção do § 5º ao artigo 66 da referida IN nº 247/2002 e, após, pela IN nº 404/2003, a RFB disciplinou uma possível interpretação do que seria insumo, restringindo a sua amplitude, tendo como base a concepção do que gera crédito para o IPI, entendendo que os insumos passíveis da apropriação de créditos de PIS/COFINS seriam um rol bastante restrito de despesas.
Dessa interpretação dada pela RFB, iniciou-se uma das mais relevantes discussões tributárias dos últimos anos visto que os contribuintes que, para tornar efetiva a não cumulatividade que lhes foi constitucionalmente garantida, apropriavam-se de créditos com despesas necessárias, relevantes e/ou essenciais, dependendo da sua vontade em assumir riscos.
Dessas divergências decorreram várias autuações, tendo por objeto a utilização de tais créditos e ações propostas por contribuintes, a exemplo da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo – REsp nº 1.221.170/PR.
Até que o referido julgamento fosse finalizado houve muita controvérsia no âmbito daquele Tribunal, prevalecendo por maioria de votos a posição cujo entendimento é, no sentido de que: “insumos são os bens e serviços essenciais ou ao menos relevantes no desenvolvimento do objeto social do contribuinte foi classificada como intermediária, atraindo a alteração de votos de ministros, inclusive, sendo a que acabou prevalecendo no STJ”.
Dessa forma, após o julgamento do STF no REsp nº 1.221.170/PR em fevereiro de 2018 o conceito de insumo levará em conta os critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância que determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
Embora a decisão proferida, já é possível implicar pelo menos duas questões que geraram discussões futuras: sendo a necessidade de analisar casuisticamente se o que se pretende glosar é considerado insumo, sendo essencial ou ao menos relevante para o processo produtivo ou atividade desenvolvida pela empresa.
Nesse aspecto o STJ se limitou a definir os critérios pelos quais determinada despesa será ou não considerada insumo, quais sejam, ser essencial ou pelo menos relevante na atividade produtiva desenvolvida, cabendo ao juiz e/ou à autoridade administrativa convalidar a classificação apontada e comprovada pelo contribuinte.
Assim, caberá a cada um dos contribuintes demonstrar o que, em cada um dos seus respectivos processos produtivos, prestações de serviço ou atividades em geral, se mostra essencial e relevante. Trata-se de matéria de fato, que certamente necessitará ser demonstrada caso a caso, em especial nas ações ordinárias preventivas, nos embargos à execução opostos ou em qualquer outra ação de iniciativa do contribuinte.
Outra questão diz respeito ao direito à apropriação de créditos de insumos pelas empresas que realizam atividades comerciais, considerando que a norma só faz referência expressa às indústrias e às prestadoras de serviços. Ou seja, a decisão proferida pelo STJ não expressou qualquer consideração sobre a viabilidade da aplicação do conceito de insumos para a atividade comercial (revenda de bens), persistindo o cenário que tem levado a Receita Federal a perpetrar cobranças de valores de PIS e Cofins de atacadistas e varejistas, por meio da restituição de créditos por estes constituídos sobre diversas despesas, como por exemplo os gastos com taxas cobradas por administradoras de cartão, despesas com propaganda e publicidade, entre outros.
Diante disso, será de fundamental o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com repercussão geral do tema 756. Se a Suprema Corte concluir que a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS pressupõe a apropriação de créditos com os chamados insumos, será forçosa a conclusão de que a apropriação dos mesmos deve se dar por todo e qualquer contribuinte, independentemente da atividade que desempenha, até mesmo porque a Constituição Federal não traz qualquer tipo de exceção ou discriminação entre os contribuintes sujeitos à não cumulatividade das contribuições.
Assim, as empresas industriais e de serviços, após a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR em fevereiro de 2018, dependem de comprovação fática (situação causídica) para celebrar vitória em relação a suas discussões pendentes, enquanto as empresas comerciais poderão ter de aguardar futura decisão a respeito da extensão da aplicabilidade do princípio da não cumulatividade em relação ao PIS/COFINS, cabendo ao Poder Judiciário realizá-la dentro de sua esfera de competência, evitando ofensa ao direito inegável do segmento tão importante da economia brasileira. Ou seja, aquele que se sentir prejudicado (em todos os segmentos), devido ao entendimento restritivo adotado pelo RFB para autorização do direito aos créditos de PIS e COFINS, poderá ajuizar medida judicial pleiteando a aplicação do entendimento firmado pelo STJ.